СодержаниеВведение 2
Глава 1. Особенности делового обычая как источника права 6
1.1. Понятие, признаки и особенности обычаев делового оборота и торговых обыкновений 6
1.2. Обычай в современном обороте 19
Глава 2. Роль обычаев делового оборота и торговых обыкновений в системе права Российской Федерации 40
2.1. Обычаи делового оборота в трудовом праве 40
2.2. Особенности формирования обычаев делового оборота в договорной работе 44
Глава 3. Применение обычаев делового оборота и торговых обыкновений в судебной практике 60
3.1. Общие предпосылки применения судами в качестве источников права обычаев делового оборота и торговых обыкновений 60
3.2. Проблемы применения судами обычаев делового оборота и торговых обыкновений 66
Заключение 74
Список литературы 76ВведениеОбычаи делового оборота являются по общему правилу регулятором поведения со строго определенным местом в вертикальной структуре. В силу п. 5 ст. 421 ГК они играют роль договорного условия, если иное не предусмотрено договором или диспозитивной нормой. В отличие от ст. 5 ГК, которая не допускает противопоставления обычаев делового оборота, помимо договора, законодательству, в п. 5 ст. 421 ГК отсутствует указание, на каком именно уровне должен быть принят акт, идет ли речь, таким образом, только о "законодательстве", под которыми ст. 3 ГК понимает Кодекс и иные федеральные законы, либо о любом нормативном акте. Однако, поскольку обычаи делового оборота поставлены после договора, а договору предшествует любой обязательный для него надлежаще принятый нормативный акт, можно сделать вывод, что речь идет о том, что обычай делового оборота приобретает юридическую силу, если иное не предусмотрено императивной нормой закона, другого правового или иного нормативного акта, самим договором или диспозитивной нормой принятого на любом уровне нормативного акта.
Наряду с правовым обычаем широко используется на практике существующая наравне с обычаем другая конструкция - деловые обыкновения. По этому поводу И.Б. Новицкий отмечал, что "деловое обыкновение представляет собой не норму права, а особое средство восполнить содержание воли сторон в конкретном правоотношении, если в какой-либо части эта воля не выражена прямо". В отличие от этого "обычай... есть правовая норма и, следовательно, обязателен. Деловое же обыкновение - лишь распространенная, но ни для кого не обязательная практика. Ознакомление с этой практикой позволяет судить о том, как разрешается большинством участников деловых отношений тот или иной вопрос, возникающий при известных обстоятельствах, как "принято" его разрешать".
При такой точке зрения остается все же открытым вопрос о правовом значении обыкновенной целесообразности и практической значимости их установления.
Интересные взгляды высказал по этому же вопросу И.С. Зыкин, уделивший в своих работах большое внимание роли "обычаев" и "обыкновений", используемых во внешней торговле. Его конечные выводы сводятся к необходимости различать общее понятие "обычай" и в его рамках "правовой обычай" и "обыкновения". Первый ("правовой обычай") "рассматривается как юридическая норма и подпадает под категорию общего регулирования, в то время как обыкновение не является нормой права. Оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям. Основанием применения является, таким образом, договор сторон". Отмеченная И.С. Зыкиным особенность обыкновений соответствует сложившейся международной практике, в которой оба этих понятия весьма широко используются.
Особую позицию занимает Н.Д. Егоров. Он признает "деловыми обыкновениями установившиеся в гражданском обороте правила поведения". При этом в качестве примера деловых обыкновений им называются обычно предъявляемые требования, о которых шла речь в ст. 168 ГК 1964 г. Описанная точка зрения вызывает определенные возражения, поскольку "деловые обыкновения" по самой своей природе складываются именно в сфере предпринимательской деятельности, в то время как ст. 168 ГК 1964, как теперь и ст. 309 ГК, распространялась на любые отношения, включая такие, которые носят бытовой характер. В результате остается неясным, чем деловые обыкновения отличаются от обычаев.
Одна из особенностей делового обыкновения по сравнению с обычаем выражается, очевидно, в правовом значении воли сторон. Обычай существует независимо от нее, и соответственно своей согласованной волей стороны, как правило, могут лишь парализовать действие обычая. В отличие от этого деловые обыкновения применительно к конкретным отношениям приобретают жизнь главным образом при условии, если это отвечает прямо выраженной воле сторон.
Деловые обыкновения включают в себя как общие правила, так и те, которые стали обычными в практике контрагентов, при этом последние обладают приоритетом. Вместе с тем в указанном случае деловые обыкновения могут играть роль правового средства, с помощью которого пробел в договоре восполняется путем его толкования. Имеется а виду, что в силу ст. 431 ГК одним из источников, используемых при толковании договоров, служит "практика, установившаяся во взаимоотношениях сторон".
Основное назначение деловых обыкновений все же состоит в том, что они служат образцом для формирования договорных условий. Именно такую роль играют разработанные Международной торговой палатой Международные правила толкования торговых терминов "Инкотермс". Этот акт охватывает широкий круг возникающих при международной купле-продаже вопросов, включая распределение транспортных расходов между сторонами, определение момента перехода риска случайной гибели предмета договора с продавца на покупателя, расшифровку различных терминов, применяемых в международной договорной практике. Указанные правила не входят в состав применимого права, когда им в соответствии с контрактом является право РФ и других стран, законодательство которых стоит на той же позиции. Соответствующие правила в подобных случаях применяются только при условии, если стороны включили отсылку к ним в заключаемый договор.
При этом следует иметь в виду два обстоятельства. Во-первых, сторонам предоставляется возможность помимо общей отсылки к "Инкотермс" (с указанием года соответствующей их редакции) отослать к отдельным из этих правил либо, напротив, при общей отсылке обусловить неприменение к отношениям сторон отдельных пунктов "Инкотермс". Во-вторых, хотя "Инкотермс" разрабатывался и разрабатывается применительно к международной купле-продаже, нет никаких препятствий к тому, чтобы аналогичные отсылки (ко всему сборнику или к отдельным включенным в него правилам) содержались во внутренних договорах.
Таким образом, и правовой обычай, и деловые обыкновения в равной мере выступают как средство восполнения пробелов в договоре и нормативных актах, но различаются тем, что в первом случае это сделано в виде нормы, применение которой санкционировано волей законодателя, а во втором - независимо от такого санкционирования
Выбранная мною тема "Деловой обычай, как источник права", является, несомненно, актуальной, теоретически и практически значимой.
Цель работы - рассмотреть особенности делового обычая как источника права.
Задачи:
1. Рассмотреть особенности делового обычая как источника права;
2. Показать роль обычаев делового оборота и торговых обыкновений в системе права Российской Федерации;
3. Рассмотреть особенности применения обычаев делового оборота и торговых обыкновений в судебной практике.
Работа состоит из введения, трех глав, заключения и списка литературы.ЛитератураНормативные правовые акты
1. Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 № 51-ФЗ (с изм., внесенными Федеральным законом от 24.07.2008 N 161-ФЗ) // "Российская газета", N 238-239, 08.12.1994.
2. Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. № 81-ФЗ (с изм. от 14.07.2008 N 118-ФЗ) // "Российская газета", N 85-86, 01-05.05.1999
Литература
3. Алимжан К.А. Обычай как источник права в правовой системе Республики Казахстан // ; Поротиков А.И. Указ. соч. С. 7 - 8, 14 - 15
4. Белкин А.А. Обычаи и обыкновения в государственном праве// Правоведение. 2006. №1. С.38.
5. Белых В.С., Кривошеев И.В. Страховое право. М., 2001. С. 35; Малова О.В. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 2007. С. 49, 50.
6. Вильнянский С.И. Обычаи и правила социалистического общежития// Ученые записки Харьковского юридического института. Харьков, 1954. Вып. 5. С. 15.
7. Гаврилов В.В. К вопросу о видах соотношении источников международного права// Международное публичное и частное право. М., 2001. №1. С.53
8. Гранат Н.Л. Понятие источников права и их виды // Юрист. 1998. N 9. С. 6.
9. Головина С.Ю. "Белые пятна" трудового права // Российский ежегодник трудового права. 2006. № 2. СПб. С. 146
10. Гинзбург Дж. Соотношение международного и внутреннего права в СССР и в России// Гос. и право. 1994. №3. С.111.
11. Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. СПб., Т.2. С.637.
12. Зимненко Б.Л. Соотношение общепризнанных принципов и норм международного права и Российского права// Международное право. 2005. №8. С.59.
13. Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. Дис…к.ю.н. М., 1979. С.50.
14. Зыкин И.С. Обычай в советской правовой доктрине// Советское государство и право. 1982. №2. С.130
15. Зумбулидзе Р.З. Обычай как источник международного частного права // Современные проблемы юриспруденции / Отв. ред. А.В. Цихоцкий. Новосибирск, 1999. Вып. 1. С. 72;
16. Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. Л., 1958. С. 43; Он же. Советское гражданское право. М., 1967. С. 53.
17. Калашников Д.В. Применение арбитражным судом делового обычая при оценке доказательств, вытекающих из договоров купли - продажи // Право и экономика. 1998. N 1. С. 124.
18. Конвенция ООН. О договорах международной купли-продажи товаров// Коток В.Ф. О предмете и источниках конституционного права социалистических стран // Конституционное право социалистических стран. М., 1963. С. 99;
19. Контракт международной купли-продажи. М., 1996. С.150
20. Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 46 - 57.
21. Кулагин М.И. Предпринимательство и право: Опыт Запада // Избранные труды. М., 1997. С. 211;
22. Крыжан В.А. Правовой обычай и судебная практика как источники трудового права (на фоне интеграции отраслей российского права и интеграции Российской Федерации в мировое сообщество государств. Лебедев К.К. Предпринимательское и коммерческое право: Системные аспекты. СПб., 2006. С. 188 - 189, 217 - 234.
23. Лукашук И.И. Нормы международного права в правовой системе России. М., 2007. С.9.
24. Мартьянова Т.С., Коваль Г.О. Обычай как источник французского частного права // Кодекс-info. 1999. N 8. С. 15 - 16.
25. Международное право/ Под ред. Г.И. Тункина. М., 2004. С.59.
26. Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. М., 1997. Ч. 1. С. 47;
27. Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права. М., 2000. С. 16;
28. Покровский И.А. История римского права. СПб., 2006. С. 117 - 121;
29. Петражицкий Л.И. Теория права и государства. СПб., 2005. С. 437, 439, 440 - 442;
30. Поротиков А.И. Обычай в гражданском праве РФ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 8, 19 - 20, 22.
31. Попов В.В. Обыкновения правоприменительной деятельности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2000; Зумбулидзе Р-М.З. Обычное право как источник (форма) гражданского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2003. С. 7, 19;
32. Рассказова Н.Ю. Банковская гарантия по российскому законодательству. М., 2006. С. 5;
33. Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. М., 1897. С.64-65.
34. Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. М., 1995. С. 32; Розенберг М.Г. Контракт международной купли продажи. М., 2006. С. 17.
35. Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., 2006. С. 20 - 24, 36 - 37;
36. Сидорченко В.Ф. Общая авария. СПб., 2005. С. 53, 54.
37. Супатаев М.А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах // Источники права / Отв. ред. С.А. Сосна. (Серия "Гос-во и право в развив. странах".) М., 1985. Вып. 7. С. 48 - 49, 54;
38. Токарев Б.Я. Советское право и обычаи в их связи и развитии. Афтореферат к.ю.н. Саратов, 1970. С.7-8.
39. Толстик В.А. Общепризнанные принципы и нормы международного права в правовой системе России// Журнал рос. права. 2005. №8. С.71
40. Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 2006. С. 101, 102 - 103;
41. Хвостов В.М. Система римского права. М., 2006. С. 33 - 34;
42. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 2005. С. 36 - 37.
43. Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. М., 2005. С. 61 - 65;
Судебная практика
44. Обзор практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 г. (Инф. письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. N 10) // Вестник ВАС РФ. 1997. N 3. С. 97 - 98.
45. Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 о некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации // РГ. 1996. 13 авг.
46. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 марта 2006 г. N 4670/06
47. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-западного округа от 25 мая 2005 г. по делу № А56-763/05.
|
|
